집주인이 말하는 '근저당'은 법적으로 무엇을 주는 것인가요?

민법 제356조는 저당권자가 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다고 정합니다. 이 조문의 핵심은 '점유 이전 없이'와 '우선변제' 두 가지입니다. 집주인은 근저당을 설정한 뒤에도 그 부동산을 계속 소유하고 사용할 수 있고, 임차인은 그 부동산이 경매로 팔릴 때 순위에 따라 먼저 배당받을 자격을 얻습니다. 즉 근저당은 집주인에게서 지금 돈을 받아 내는 수단이 아니라, 나중에 부동산 가치에서 회수할 줄을 미리 세워 두는 수단입니다.

근저당은 저당권의 특수한 형태입니다. 민법 제357조①은 저당권을 "그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여" 설정할 수 있다고 정하고, 이 경우 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다고 합니다. 원래는 금액이 늘었다 줄었다 하는 계속적 거래를 담보하기 위해 쓰이는 방식이라서, 보증금처럼 원금이 정해진 채권에 쓰더라도 '최고액'이라는 상한이 모든 계산의 기준이 됩니다.

그래서 집주인이 "근저당 잡아 줄게요"라고 말할 때 실제로 확인할 내용은 세 가지로 좁혀집니다. 어느 부동산에, 몇 번째 순위로, 최고액 얼마로 설정하는지입니다. 이 세 가지가 설정계약서와 등기로 확정되지 않은 근저당 약속은 말 그대로 약속에 그칩니다. 근저당은 등기를 마쳐야 다른 채권자에게 주장할 수 있는 담보이므로, 계약서만 받고 등기를 미루는 상태는 아무것도 받지 않은 것과 크게 다르지 않다는 점을 먼저 기억해야 합니다.

세 카드를 합치면 결론은 단순합니다. 근저당의 가치는 '그 부동산이 팔렸을 때 내 앞에 누가 얼마나 서 있는가'와 '내 줄이 얼마까지 인정되는가'로 결정됩니다.

최고액은 보증금과 같게 잡으면 충분할까요?

집주인이 가장 흔히 내미는 안은 "보증금 액수 그대로 최고액을 잡자"입니다. 겉보기에는 공정해 보이지만, 민법 제357조②가 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다고 정하고 있다는 점을 놓치면 안 됩니다. 최고액이 보증금과 같다면, 반환이 늦어지는 동안 쌓이는 지연손해금은 근저당으로 담보되는 범위 밖으로 밀려날 수 있습니다. 원금만 겨우 덮는 최고액은 시간이 흐를수록 부족해지는 구조라는 뜻입니다.

저당권 일반의 피담보채권 범위는 민법 제360조에 있습니다. 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보합니다. 그러나 같은 조 단서는 "지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다"고 정합니다. 일반 저당권이라면 반환이 늦어진 기간이 길어져도 지연배상은 1년분까지만 저당권으로 회수할 수 있다는 의미입니다.

근저당에서는 이 단서가 그대로 적용되는지가 문제됩니다. 근저당은 이자를 최고액 안에 넣어 계산하는 구조라서 최고액 범위가 기준이 된다는 설명이 일반적이지만, 구체적인 사건에서 지연배상이 어디까지 담보되는지는 설정계약의 내용과 법원의 판단에 따라 달라질 수 있어 단정하기 어렵습니다. 그래서 다툼의 여지를 줄이려면 처음부터 최고액을 보증금보다 넉넉하게 잡고, 설정계약서에 피담보채무가 임대차보증금 반환채무와 그 지연손해금 및 실행비용이라는 점을 분명히 적어 두는 편이 안전합니다.

지연손해금의 기준은 당사자가 따로 정하지 않았다면 민법이 정한 연 5%의 법정이율이 출발점이 됩니다(민법 제379조). 소송을 제기해 금전 지급 판결을 받는 경우에는 소장이 송달된 날의 다음 날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 대통령령으로 정하는 이율이 문제될 수 있습니다(같은 법 제3조①). 다만 사실심 판결이 선고되기 전까지 집주인이 이행의무의 존재나 범위를 다투는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 이 이율을 적용하지 않습니다(같은 조②). 또 보증금 반환은 주택 인도와 맞물려 있어 지체 시점이 달라질 수 있습니다. 어느 쪽이든 반환이 늦어질수록 채권액은 원금보다 커지므로, 최고액은 '지금 받을 돈'이 아니라 '경매가 끝날 때까지 늘어날 수 있는 돈'을 기준으로 생각해야 합니다.

위 다섯 항목은 민법 제360조 본문이 저당권의 담보 범위로 열거한 것을 옮긴 것입니다. 원본 하나만 놓고 협상하지 말고 나머지 항목이 언제까지 얼마나 붙을지 함께 따져야 한다는 원칙은 같습니다.

전세금 대신 근저당 설정의 순위, 새 근저당은 줄의 맨 뒤에 섭니다

근저당을 받을지 판단할 때 최고액보다 더 중요한 것이 순위입니다. 근저당의 순위는 설정등기를 한 순서에 따라 정해지는 것이 원칙이므로, 오늘 설정하는 근저당은 이미 등기부에 올라 있는 선순위 근저당, 가압류, 압류 등의 뒤에 섭니다. 예를 들어 집을 담보로 금융기관 근저당이 먼저 잡혀 있다면, 새로 들어가는 임차인의 근저당은 선순위 근저당이 먼저 배당받고 남은 돈에서 회수하게 됩니다. 앞선 가압류가 있으면 배당 방식이 달리 다뤄질 수 있지만, 새 근저당이 앞선 권리보다 유리해지지는 않습니다.

반면 임차인은 이미 다른 형태의 우선변제권을 갖고 있을 가능성이 큽니다. 주택임대차보호법 제3조의2②는 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인이 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 정합니다. 대항요건은 주택의 인도와 주민등록이고, 대항력은 이를 마친 때의 그 다음 날부터 생깁니다(제3조①). 입주와 전입신고, 확정일자를 계약 초기에 모두 마쳤다면 그 우선변제권은 대항력과 확정일자를 모두 갖춘 시점을 기준으로 다른 권리와 선후를 다투게 됩니다. 그 시점은 대개 오늘 설정하는 근저당보다 훨씬 앞섭니다.

이 비교가 이 글의 핵심입니다. 이미 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인에게 같은 집에 새로 설정하는 근저당은 순위를 앞당겨 주는 담보가 아닙니다. 오히려 기존 우선변제권보다 뒤에 서는 두 번째 줄을 하나 더 얻는 것에 가깝습니다. 그런데도 근저당을 받았다는 안도감에 전출하거나 임차권등기명령을 미루면, 앞선 줄은 잃고 뒤의 줄만 남는 결과가 생길 수 있습니다. 대항요건은 계속 유지되어야 하는 요건이어서 이사와 전출로 잃을 위험이 있기 때문입니다.

이사를 해야 한다면 비교 대상은 임차권등기입니다. 주택임대차보호법 제3조의3⑤는 임차권등기를 마치면 대항력과 우선변제권을 취득하고, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다고 정합니다. 기존 순위를 그대로 들고 이사할 수 있는 장치는 임차권등기이고, 새 근저당은 설정일의 순위로 새로 시작한다는 점이 결정적인 차이입니다.

표에서 보듯 근저당과 전세권은 등기만 유지되면 이사와 상관없이 남고, 판결을 거치지 않고 경매로 갈 수 있다는 장점을 공유합니다. 전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고(민법 제303조①), 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체하면 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다(제318조). 하지만 둘 다 순위가 설정 시점으로 정해지고 집주인의 협력이 있어야 한다는 한계도 같습니다.

반대로 대항요건과 확정일자, 임차권등기는 집주인의 협력 없이 확보되고 기존 순위를 지킬 수 있지만, 경매를 하려면 판결 같은 집행권원을 먼저 받아야 합니다. 다만 주택임대차보호법 제3조의2①에 따라 보증금반환청구소송의 확정판결 등 집행권원으로 임차주택 경매를 신청할 때에는 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 않습니다. 결국 임차인에게 가장 튼튼한 구조는 기존 순위를 지키는 축과 실행력을 확보하는 축을 함께 갖추는 것입니다.

근저당이 실제로 쓸모 있는 세 가지 경우

그렇다고 전세금 대신 근저당 설정 제안이 늘 무의미한 것은 아닙니다. 첫째는 집주인이 임차주택이 아닌 다른 부동산에 근저당을 설정해 주는 경우입니다. 주택임대차보호법상 우선변제권은 임차주택(대지 포함)의 환가대금에서 작동하므로, 임차주택의 시세가 보증금과 선순위 권리를 감당하지 못하는 상태라면 다른 부동산이라는 새로운 회수 재원을 확보한다는 데 분명한 의미가 있습니다. 이때도 그 부동산의 선순위 권리와 시세는 따로 확인해야 합니다.

둘째는 판결을 기다리지 않고 경매로 갈 수 있다는 점입니다. 민사집행법 제264조①은 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 "담보권이 있다는 것을 증명하는 서류"를 내야 한다고 정합니다. 확정판결 같은 집행권원 없이 담보권을 증명하는 서류로 경매를 신청하는 구조이므로, 소장 접수부터 판결까지 보통 4~6개월이 걸리는 소송 단계를 거치지 않고 회수 절차에 들어갈 여지가 생깁니다.

다만 실행 단계에서 다툼이 전혀 없다고 볼 수는 없습니다. 근저당이 담보하는 채권은 결국 임대차보증금 반환채권이고, 이 채권은 주택 인도와 맞물려 있습니다. 근저당을 실행하려는 시점에 피담보채권의 이행기가 도래했는지, 주택 인도와의 동시이행 관계가 실행에 어떤 영향을 주는지가 다퉈질 여지가 있으므로, 실행 시점과 방법은 사안별로 검토해야 합니다. 설정계약서에 변제기를 명확히 적어 두면 이 다툼을 줄이는 데 도움이 됩니다.

셋째는 임차인이 계약 초기에 확정일자를 받지 않았거나 전입이 늦어져 우선변제권이 약한 경우입니다. 이때 근저당은 지금부터라도 등기부에 순위를 확보하는 수단이 됩니다. 물론 이 경우에도 근저당의 순위는 설정등기 순서이므로 그 사이에 들어온 권리보다는 뒤에 섭니다. 어느 경우든 근저당은 '추가 담보'로 받아야지, 기존 권리나 법적 절차를 내려놓는 대가로 받아서는 안 됩니다.

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   설정계약서 작성채무자(집주인), 근저당권자(임차인), 피담보채무, 최고액, 대상 부동산, 변제기를 문서로 확정합니다.
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   근저당 설정등기집주인의 협력으로 등기를 마치고, 등기사항증명서를 다시 발급해 실제 순위를 확인합니다.
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   변제기 경과약정한 날까지 반환이 없으면 지연손해금이 문제됩니다. 따로 정하지 않았다면 민법상 연 5%가 기본이고, 주택 인도와의 동시이행 관계에 따라 지체 시점이 달라질 수 있습니다.
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   담보권 실행 경매 신청담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내고 경매를 신청합니다(민사집행법 제264조①).
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   배당매각대금에서 순위에 따라 최고액 범위 안에서 배당받고, 부족분은 다른 회수 수단으로 이어 갑니다.

집주인의 말, 조문으로 판정하면

네 가지 말은 모두 근저당을 '해결'처럼 포장한다는 공통점이 있습니다. 그러나 근저당은 보증금 반환의무를 없애거나 미루는 근거가 아닙니다. 주택임대차보호법 제4조②는 임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다고 정합니다. 근저당을 받았든 받지 않았든 보증금을 받을 때까지 임차인의 지위는 이어집니다.

다른 채권자가 문제 삼을 수 있는 두 가지, 채권자취소와 시효

집주인이 이미 여러 곳에 빚을 지고 있는 상태에서 임차인 한 사람에게만 근저당을 설정해 주면, 다른 채권자가 이를 문제 삼을 여지가 있습니다. 민법 제406조①은 채무자가 "채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위"를 한 때에는 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 정합니다. 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니합니다.

채무초과 상태의 채무자가 기존 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공한 행위가 사해행위가 되는지는 대법원 판결로 정리되어 온 영역이고, 집주인의 재산 상태, 담보를 제공하게 된 경위, 새로운 자금이 들어왔는지 등 개별 사정에 따라 결론이 달라질 수 있어 단정할 수 없습니다. 취소를 구하는 소는 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 하므로(민법 제406조②), 근저당을 설정한 뒤에도 상당 기간 다툼의 가능성이 남을 수 있다는 점은 알고 받아야 합니다.

이 위험을 줄이는 방법은 근저당 하나만 믿지 않는 것입니다. 근저당이 나중에 취소되더라도 임차인으로서의 대항요건·확정일자에 따른 우선변제권이나 임차권등기, 판결이라는 별도의 축이 살아 있으면 회수 경로가 끊기지 않습니다.

시효 문제도 있습니다. 민법 제168조는 소멸시효의 중단사유로 1호 청구, 2호 압류 또는 가압류·가처분, 3호 승인을 듭니다. 집주인이 보증금 채무를 담보하려고 근저당을 설정해 준 행위가 3호의 승인에 해당할 여지가 있다는 설명이 있지만, 설정계약서의 문구와 경위에 따라 판단이 갈릴 수 있으므로 단정할 수 없습니다. 시효를 확실히 관리하려면 설정계약서나 별도 합의서에 보증금 반환채무가 존재한다는 점과 남은 액수를 집주인이 인정하는 문장을 함께 남기는 편이 안전합니다.

근저당을 받기로 했다면 무엇을 함께 해야 하나요?

근저당 제안을 받아들이기로 했다면 설정계약서와 등기, 그리고 병행할 절차를 한꺼번에 설계해야 합니다. 아래 체크리스트는 전세금 대신 근저당 설정 상담에서 반복적으로 확인하는 항목을 정리한 것입니다. 하나라도 비어 있다면 서명을 멈추고 보완하는 것이 좋습니다.

1. 대상 부동산의 등기사항증명서를 직접 발급해 선순위 근저당·가압류·압류가 있는지, 있다면 어느 정도인지 확인했습니다.
2. 설정계약서에 채무자(집주인), 근저당권자(임차인), 피담보채무(임대차보증금 반환채무와 지연손해금·실행비용), 최고액이 명확히 적혀 있습니다.
3. 최고액을 보증금 원금만이 아니라 지연손해금과 실행비용까지 고려해 정했습니다.
4. 근저당과 맞바꿔 소송, 임차권등기명령, 전입 유지 같은 권리를 포기한다는 문구가 섞여 있지 않습니다.
5. 근저당 말소는 보증금 전액 반환과 동시에 또는 그 뒤에 한다는 순서가 적혀 있습니다.
6. 설정 등기와 말소 등기 비용을 누가 부담하는지 미리 정했습니다.
7. 근저당 설정 뒤에도 실제 거주와 전입을 유지하거나, 이사한다면 임차권등기 기입을 먼저 확인할 계획입니다.

병행 전략의 기본 골격은 내용증명 → 임차권등기명령 → 전세금반환소송 → 강제집행이라는 회수 지도 위에 근저당을 보조 담보로 얹는 것입니다. 임차권등기명령은 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 신청할 수 있고 집주인 동의가 필요 없으므로, 근저당 협상이 길어지더라도 먼저 진행해 둘 수 있습니다. 등기부에 임차권등기가 기입된 것을 확인한 뒤 이사하면 기존 순위를 지킬 수 있고, 임차인은 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있습니다(주임법 제3조의3⑧).

소송은 근저당이 있어도 따로 낼 수 있고, 판결을 받아 두면 근저당 실행이 다퉈지거나 근저당이 취소되는 상황에서도 집주인의 다른 재산에 대한 강제집행 길이 열립니다. 강제집행은 부동산 경매뿐 아니라 채권압류 및 추심, 동산압류로도 이어질 수 있어 회수 수단의 폭이 넓어집니다.

법도 전세금반환소송센터는 450건이 넘는 전세금 사건을 처리하며 법원 판결 기준 95% 이상의 승소율을 기록해 왔습니다. 근저당 제안처럼 담보와 소송이 얽힌 사안에서는 무엇을 먼저 하고 무엇을 함께 할지 순서가 결과를 좌우하므로, 등기부를 함께 보며 단계별 계획을 세워 드립니다. 비용 구조는 무료 전화상담(02-591-5662)에서 사안에 맞춰 안내해 드립니다.

자주 묻는 질문